法官恐龍 or 法律過時？

最近的社會事件，除了花錢博覽會出包以外，應該就屬高雄地院的離譜判決最熱門了，趁著熱度未退，趕快寫篇文章來跟一下潮流，不然老是炒冷飯，都快變成馬後砲blog了...


◎本案判決

有興趣看判決書的朋友，可以到司法院法學資料檢索系統，在裁判書查詢的地方，選擇臺灣高雄地方法院99年訴字第422號判決，即可一窺判決書全貌，不過我猜想不會有人這麼「搞剛」去查，就算真的去查八成也看不下去，就在此做重點節錄，並嘗試把艱澀的法律文字翻譯成正常人看得懂的白話文。

************我是判決書分隔線************
（判決書頭，省略）

事 實

一、丙○○於民國99年2 月6 日7 時40分許，在高雄縣甲仙鄉○

○村○○路48號甲仙鄉立圖書館之側面樓梯處，見甲女（93

年1 月8 日生，真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲0000 號

）穿著腰部為鬆緊帶之運動長褲，一人獨自玩耍，明知甲女

係未滿14歲之女童，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟

基於對未滿14歲女子性交之犯意，將甲女抱坐其左大腿上，

使甲女面向其右腿，以左手繞過甲女背部至左手之方式加以

環抱，以右手由甲女腰部鬆緊帶伸入其褲內（起訴書誤載隔

著褲子），未違反甲女之意願，將右手手指插入甲女之陰道

，而性交1 次得逞。嗣居住上開圖書館側面樓梯處隔壁之陳

翠芳，從住家廚房窗戶目睹丙○○犯行，即大叫制止並報警

，經警到場查獲上情。

二、案經甲女父親乙男（真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲000

0A號）訴由高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法

院檢察署檢察官偵查後起訴。

[翻譯]這段的意思是說，有個死變態在甲仙圖書館樓梯間，抱著一名剛滿六歲、穿著運動長褲的小女童，讓她坐在自己左腳大腿上，用手指插入女童陰道加以性侵，被一名熱心婦人發現後報警。

理 由

一、證據能力之認定

（在討論本案的證據有沒有採用的價值，不過這對一般人不重要，反正結論是本案的證據有效）

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

訊據被告丙○○固坦承於上開時、地，將右手伸入甲女褲內

，惟否認有何性交之犯行，辯稱：我當時僅用手撫摸甲女之

生殖器，並無將手指插入甲女陰道，且我罹患精神分裂症，

案發時意識不清，不知自己在作什麼。經查：

(一)甲女為93年1月8日生...，此部分事實，應堪認定。

(二)被告於99年6 月8 日本院審判時雖辯稱案發時未將手指伸入

甲女陰道...被告於本院審判時辯稱未將手指插入甲女陰道云

云，應屬卸責之詞，其於案發時將右手中指插入甲女之陰道而

性交1 次之事實，應可認定。

(三)又被告辯稱罹患精神分裂症，案發時意識不清...其明知甲

女係未滿14歲之女童，基於性交之犯意，為本案之性交犯行甚明。

(四)綜上，被告上開辯解，均非可採，其與未滿14歲甲女性交之

犯行，實堪認定，本案事證明確，應依法論科。

[翻譯]第一段法官認定：被害人的年齡、犯罪事實為真；第二段被告抗辯手指沒有插入被害女童陰道，不過經檢查女童處女膜有撕裂傷；第三段被告抗辯犯案時精神狀態有異常，想要藉此減免刑責（他一定是老掉牙港劇看太多了）。前面三段看不懂無所謂，重點是第四段，法官認為被告重頭到尾都在鬼扯，被告所說的一律不採信：「被告上開辯解，均非可採」。

三、論罪科刑

按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為，為刑

法所規定之性交，此觀刑法第10條第5 項第2 款之規定即明

，是被告以手指進入甲女之陰道，所為屬性交無疑。核被告

所為，係犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之女子為性交

罪。又兒童及少年福利法第70條第1 項前段固規定：「成年

人…故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」，

惟該項但書明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有

特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227 條第1 項之罪

係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，則被告

所犯上開罪名，自無再適用兒童及少年福利法第70條第1 項

前段規定加重其刑之必要，附此敘明。又公訴意旨認被告所

為係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，惟被

告辯稱案發時甲女並無反抗，其並無以暴力使甲女就範，而

證人陳翠芳於本院審判時亦證述：我看見被告與甲女時，甲

女並無抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣等語（院卷220 、

221 頁），核與被告所述相合；參以案發時甲女係坐在被告

左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若甲女有意掙脫被告，被

告應難以在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女

褲內而為本件犯行，可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違

反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據，起訴法條尚有未

恰，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審

判。審酌被告為滿足個人私慾，明知甲女僅6 歲，心智未成

熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯

行，未得告訴人乙男之諒解，兼衡其犯罪動機、手段等一切

情狀，認檢察官求處有期徒刑7 年10月容屬過重，爰量處如

主文所示之刑。

（判決書尾，省略）

[翻譯]這段是重點，不過整個落落長（其實這已經算是很簡短的判決書了，如果各位連這段都看不下去，就不難想像為什麼老是有記者會對判決內容斷章取義），以下簡短說明一下：

1. 刑法上規定的性交，除了用生殖器，也包含用手指或其他物品，進入他人的生殖器、口腔和肛門，簡單來說，某甲用自己的生殖器、手指或某物品對某乙進行一般性交、口交、肛交，都算刑法上定義的性交。所以本案被告用手指對女童進行性侵，屬於刑法規範的性交行為。
2. 因為被告的行為已經違反刑法規定，依照兒童及少年福利法，本案不適用兒少法加重二分之一刑度的規定。
3. 本案起訴檢察官以刑法第222條的加重強制性交罪起訴，但法官認為本案被告沒有違反被害人的意願，所以不符合第222條的要件，應改用第227條對未成年人性交罪。
4. 法官認為被告「為滿足個人私慾明知甲女僅6 歲，心智未成熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯行」，衡量犯罪動機、犯罪手段，判決被告三年兩個月徒刑。


◎刑法強制性交罪的要件

引起新聞媒體廣泛討論的點在於「法官任為六歲女童被性侵沒有違反其意願」，網友們紛紛大罵，而幾個基金會也發動連署，罷免該案的「恐龍法官」，目前連署超過三十萬人。

當然有人反法官，就會有人支持，比方說陳公揮文在ZIQQ就很激動（他好像每次都很激動，不曉得哪天會爆血管）的強調刑法222條的要件，必須犯罪者符合用「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法對被害人進行性交，要這些網友們去看看本案到底有哪裡符合這四項；因為我本人患了一種「看ZIQQ沒辦法超過五分鐘」的不治之症，所以也不是很確定他有沒有提到，除了前述四種方式刑法222條還規定「或其他違反其意願之方法」，不過印象中，他拿了寫著「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」的板子，爆著滿頭青筋說「你們自己去看看，到底有沒有符合這四種方法！！」所以我推定他沒有提到「其他違反其意願之方法」，不過這邊做保留，歡迎網友指正。

假設我的印象沒錯，那陳公揮文在同一個節目中，再次犯了不懂又愛鬼扯、還藉著鬼扯賺錢的毛病。

首先要說明的是，刑法222條加重強制性交罪的前提是，犯罪者的行為必須先符合221條的強制性交罪，並同時符合222條第一項規定的八種特殊情形，才算是真正符合加重強制性交罪，依221條的規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」所以當一個人與另一個人發生性行為時，有沒有利用「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，就成為本罪規範的重要關鍵。

過去學說上針對強制性交罪規定的「其他違反其意願之方法」要件，有兩種不同看法：一種認為必須要犯罪者必須要使用「相當於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方式，而違反被害人意願」的方法，才算符合違反被害人意願，另一種看法認為除了列舉的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外的其他一切違反被害人意願之方法，都算是符合違反被害人意願的手段。根據最高法院九十七年度第五次刑庭決議，除了那四種方法以外，其他一切違反被害人意願之方法，若有妨害被害人的意思自由，都是符合法條規定的「其他違反其意願之方法」。也就是說，最高法院從97年起認為，強制性交的方式除了強暴脅迫恐嚇催眠之外，只要有任何違反被害人意願的，一律符合。

如果上面這段看得懂，就知道為何我批評陳公揮文不懂又愛鬼扯，如果看不懂就算了，反正我寫這些，也只是為了報答他冊封像我這樣的網路使用者為「綠色網軍」而已。

基於上述最高法院刑庭決議，六歲女童性侵案的重點在於「女童的意願」，如果違背女童意願，被告自然就符合刑法222條規定的加重強制性交罪，然而本案法官依據「案發時甲女係坐在被告左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若甲女有意掙脫被告，被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女褲內而為本件犯行」，而認定被告並沒有違背女童意願，也就是這個部分導致輿論嘩然、網友大暴走。


◎刑法的謙抑性

法官這種說法很顯然違背一般人民的感覺，不過，因為法律人都是訓練有素的狗，法官更是千辛萬苦通過淘汰率99%以上的高級品種受過嚴格的法學思考邏輯訓練，這種誇張判決的背後其實有很重要的刑法原則：罪疑為輕原則。

由於刑法是國家機器發動暴力對待人民的重要依據，為了避免國家機器濫權，因此刑法有許多原則用來限制國家的權力，包括罪行法定原則、罪疑為輕原則、罪刑相當原則等等，其中「罪疑唯輕原則」指的是，如果法官對於犯罪事實無法確實認定時，要選擇適用刑度較輕的罪，以免發生誤判造成對人民的過度侵害，這個原則的思考邏輯是「寧縱勿枉」，以免國家利用刑法對人民濫用暴力侵害（講是這樣講，本國政府利用刑法侵權的例子也沒在少的...）。因此在這個原則之下，本案法官無法確知小女孩的意願，只好做出對被告有利的判決認定。

雖然在網友眼中這一切很腦殘，但故事就是這樣來的。法官的判決固然令人不滿意，不過法官堅守刑法重要原則卻也有值得鼓勵之處，而且合議庭也只是依據現有法令、最高法院決議做出判決，並不是個人喜好所致，如果人民有不滿，去要求政府修改法令是比較有意義的，用連署罷免法官、在網路上謾罵，甚至講出「希望法官的女兒被ooxx」這種不理性的話，只是利用群眾暴力罷了；先不論法官受憲法保障，現階段沒有人可以任意解除其職務，光是一個判決不合人民期望，就要連署把法官罷免掉，未免也就太誇張了，又不是在演施公募集百萬人民捐百元罷免陳阿扁的戲碼！況且，上班族把工作搞砸也不一定被開除、學生聯考槓龜也不是末日、醫生沒把病人治好也不是每一件都要撤銷執照...可以舉的例子太多了，對照到法官，一個依據過時法律做出來的判決，是不是真的嚴重到要罷免才甘休？

當然我們也不能說群眾暴力輿論壓力完全沒有意義，至少最高法院很有危機意識的，緊急在昨天通過一項決議：性侵七歲以下幼童一律適用加重強制性交罪，最高法院根據刑法222條的立法意旨，認為加重強制性交罪的立法目的本來就是用於保障年幼者，並參酌民法規定「未滿七歲無行為能力」，決議被害人若七歲以下，因為沒有行為能力，所以不討論其意願，只要有性交的事實一律適用加重強制性交罪。這是一個值得鼓勵、大快人心的決議，事實上本案法官原本在審判時，也可以採用這種看法，透過對於刑法第222條第一項第二款目的性解釋，做出本案適用加重強制性交罪的判決，不過很遺憾合議庭法官們不夠勇敢，只是因循最高法院過去的幾個判決見解，所以惹出如此軒然大波。

又或者其實合議庭三位法官是故意的，目的是讓最高法院做出此決議、司法院函請法務部盡速提案修法？...這種說法太誇張了，連本人自己都不相信...

另外補充一點，即便本案法官判決適用俗稱「兩小無猜條款」的刑法227條（光聽這別名就知道法官有多誇張，竟然拿這條來用在性侵犯...），刑度也從三年到十年不等，既然法官在判決書中也指出被告「為滿足個人私慾明知甲女僅6 歲，心智未成熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯行」，聽起來簡直惡性重大到了極點，應該判個十年八年的，可是判決卻只比法定刑的下限多判了兩個月，還真不曉得合議庭三位法官的邏輯何在？搜尋過幾件類似案件，發現我國法院對於「以手指性侵女性下體」的案件多半判決三年二個月有期徒刑，看來本案合議庭法官除了在強制性交罪的要件認定上，很認真的follow最高法院見解，連刑度的處理上也完全依據法院實務的市場行情在操作，於是判決書很荒謬的呈現出「被告惡性重大但判決三年兩個月徒刑」的結果，只要一想到服刑一年多這匹手指姦淫狼就可以開始申請假釋，除了判決荒謬還真的不曉得該說什麼了。

如果本案判決就算適用刑法222條，但將被告判處有期徒刑五年，或甚至七年以上，應該反彈的聲浪不致於如此強大，且考量被告的行為、惡性，以及被害女童所受的創傷，這樣的刑度應該不算過重；不過，對於某些正義感超強的人來說，大概所有犯人都要判死刑他們才會覺得開心，就像某知名部落客就曾在其部落格上大力鼓催死刑的必要性，還舉一個國中女生霸凌事件的影片，做出「這種太妹關了幾年出來還不是變得更大尾而已」之類的結論，大概在她心中這種霸凌事件也要判死刑才可以，然後有趣的是這位太太還大言不慚的說自己對刑法很有研究，曾經想考書記官，將來的願望是和女兒一起考上司法官，不曉得她以前念的刑法是誰寫的書，怎麼會連罪行相當原則都沒教到咧？（不小心離題了，最近常犯老人家症頭...）


◎罪刑相當原則

除了最高法院和司法院有所動作，立法院民進黨團也打算提案修法：
「...民進黨立委黃偉哲7日表示...他說：『(原音)第一個對於性侵14歲以下的孩童部分處重罪，這個重罪應該是20年以上的刑期，因為現在無期徒刑是改30年以上。』...
國民黨立委謝國樑說，現在民眾不滿情緒強烈，但是刑度衡量還是必須仔細考量。他說：『(原音)現在這種氛圍，講到性侵女童或是相關刑事案件，你就算說刑度是20年、30年也沒有人說過重，因為氛圍就是這樣，但是我是學法律的，我只能提醒大家就是說，殺人的刑度是從10年有期徒刑開始起跳，所以你現在訂其實是比殺人還要重。』...」

刑法的重要原則中，有一項罪刑相當原則，簡單來說就是『「刑罰處罰的輕重」與「犯罪危害程度」之間必須具有相當性』，也就是罪與刑之間要有一定比例關係，不能說偷竊者死刑，殺人者也死刑，這樣會導致竊賊偷東西之後，順便殺幾個人的恐怖結果。

因此對於民進黨打算仿效美國提出的修法方向，我個人是相當不以為然，感覺上只是利用民氣，想趁機撈點政治利益，否則民進黨內法律人一堆，怎麼還會提這種法案出來？此外，美國實際上也不是什麼司法先進國家（千萬不要以為美國什麼都很先進，古巴關灣黑牢可是被真正的司法先進國罵翻天了...），老是學美國未必是好事，況且我國根本是歐陸法系國家，應該參考德國、法國的立法例比較實際；反倒是新聞中謝國樑的說法比較值得大家參考（新聞中他自稱是學法律的，不過目前查到的立法院資料顯示，謝大立委是南加大社會系學士、MIT科技管理學碩士，雖說社會系通常會念一點法律，不過應該還稱不上「學法律的」？可能他的意思和我一樣：念過幾年法律書，是塵世中一隻迷途的小羔羊...），刑法第271條規定殺人罪的刑度下限為十年有期徒刑，也就是說，殺一個人最輕可能只判十年，一旦民進黨團提案修法通過，性侵14歲以下兒童一律處20年以上徒刑，那是不是等於在鼓勵犯下性侵幼童案的犯罪者，反正要被關二十年，不如直接把被害人殺掉，說不定還比較不容易被逮到，就算真的被抓到也不過比二十年再多幾年而已？


◎結語

法官依法審判是司法進步的重要象徵。

由於司法權的特性與行政權截然不同，司法權是用來約束行政立法，所以有相當多的自我設限之處，其目的在於以一個被動但公正的立場，來維護人民權利、避免國家濫權，若賦予司法太多彈性、太多主動權，將造成司法權本身隨時具備侵害人民權利的可能性。

倘若司法判決的結果未能符合人民的期盼，當然要率先檢視判決有無錯誤適用法令，但冷靜的檢討法律本身有無漏洞、瑕疵也是必須的；此外，更進一步的思考，倘若法律、判決都依照人民的期盼，又是不是真的好？或許我們可以想想聖女貞德怎麼死的...

如果人民對於法官有意見，除了遊行抗議罷免之外，更應該督促立法院儘速通過擱置數年的法官法，這部法律是司法院提出送請立法院審議，目的在於透過立法有效管理法官的任免機制，已經送到立法院不少年了，但目前仍處於完全停擺的狀態，立法委員忙著作秀、拿綠卡、打選戰、上call-in節目...，大家也可以想一想為什麼向來是某黨佔據多數的立法院，始終不去觸碰這部法律？馬總統三不五時掛在嘴上的司法改革，那為什麼國民黨馬主席沒有強力要求國民黨團，儘速通過法官法？